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保护私有产权,确立业委会,是社区治理的前提

文章来源:人民中国  作者:金仲兵   2019-12-21

     这是由北京惠信财税与股权融合法治研究院组织,根据北京市法学会要求并提供支持,在北京大学政府管理学院召开的2019年学术研讨会上的演讲稿,研讨会主题为“新时代全面依法治国与超大城市社区精细化治理”。

原标题:新时代宪法修订与全面依法治国---明晰社区产权和业委会功能,实现社区精细化管理

   

正文(内容略有增减):

124日,是“国家宪法日”,我们以“依法治国”这个非常务实的主题来纪念宪法,意义非凡。分配给我的题目是“宪法修订”,因为这是大事中的大事,所以压力也非同小可。

我想,这与改革一样,存在往什么方向“修”、怎样“修”和谁来“修”的问题,“修”的结果也会左右依法治国的前景和品质,同样道理,也必然决定今天的主题“超大城市社区精细化治理”的未来。这是一个自上而下的线性逻辑关系,不妨从基层“社区”自下而上谈起。

 

一、理解社区:从形成到治理

1、定居成区,从众结社

游牧民族逐水草而居,周期短,形不成稳定的生活形态,不会产生社区。反之,先有稳定的居民聚居区,然后派生多元形态,即可能成长为社区。在中国,曾长期表现为以长城为界的自然生态与人文生态之别,即胡汉之争。社区,成为荒蛮与文明的分水岭。

2、多元共生

社区一般指具有成熟的城市化特征的现代居民聚居区,是包括居民、建筑、商业、文化等以生活为主题的多元综合体。社区形态高于家庭低于社会,是社会与家庭的过渡桥梁,也是大社会运行品质优或劣的具体体现。

3、转型与契约式治理

社区是从熟人社会到陌生人社会进行历史性转型的起始和终点,熟人间的血缘共性随着陌生人的增多而逆向递减,需要一种契约来保证有序运行。

找到陌生人间的超血缘、种族、文化和信仰的共性需求这个分母,即容易达成公共意识,形成共识、规则、法规和契约,也同时消除和弥补了陌生人社会的诸多差异,并实现法治理性和公民社会下的以法治理。这一点,社区与社会同理。

 

二、中国社区具象展现:从开发到物业的产权演变

1、从规划到社区的产权转移

社区建设的前期是以政府规划、控制性挂牌售地,以及开发商设计为先导,在边开发、边销售的过程中,商品房转变为居民住宅,购房者成为居民业主,业委会应当随即成立,物业逐渐易手交接。开发项目向居民社区的转变过程中,开发商物权权重不断下降,社区居民的物权权重持续上升。

一般意义上,楼盘完成销售,开发商的经营目的达到,首次产品属性结束,社区建设完成,居民取则代之成为社区主人---业主,并随之全面接管开发商的早期过渡性物业,或继续续约,或另聘它家,彻底掌握法律意义上的社区所有权和管理权,实现社区自我管理。

2、中国式社区的“意外”

开发商在规划时选用高标准并高调对外宣传,通过后多会改变容积率,建设中进一步减少绿化和公共面积,销售中再增加公摊面积,等。销售完成后,开发商还不心甘情愿退出已然成熟的社区,而是占据物业不放,继续从后续物业管理中获得经营利润。这已经是所有开发商的利润标配,在房地产“黄金时代”过后更是如此,竟被称为“白银时代”。

这种情况下,本应随着交易物而转移的社区管理权并未实现,社区居民被物业反客为主,产权主人反而成为被管理和被侵权的对象,在全国屡见不鲜。数据显示,在北京市这样的特大城市,成立业委会的尚不到20%,正常运行的不到三分之一。

 

三、社区共有产权争议:唐僧肉谁都想吃?

社区中的私域与公域之分,以各户的门槛为界,往外是公域,往内是私域。这同时也是社区共有产权和私有产权的界限。

社区共有产权属于业主购买的集体共有的私有产权,只因为共用且不可分割而有“共有”一说,简称“共有私产”。在实践中,这部分产权因为“名义共有而人人有分,实际操作上却人人没有”,最后沦为“谁管理,谁所有”,是遭受侵害最严重的部分。

以北京惠新苑小区为例。

该小区的配套公共用房的比例较高,占了小区总建筑面积的10%甚至更多。目前已知的肯定不少于10000平方米,按所在地的目前房价,约四亿元左右。这还不包括不少于三、四千平米的地下室,和不少于三千平米、极有可能由业主出钱建成的小区底商。以上资产平摊到每户,绝不低于每户60万元!

1、开发商的问题

在大多数社区,开发商并未随着销售完成而退出,在居民入驻后,俨然以社区主管、甚至主人自居。

在共有产权部分,经常发生的情况有,私占,私建,私售,私租,等。

在物业管理部分,不公开物业收支账目,私自动用维修基金。资金占用、挪用和贪污不可避免。

甚者,有业主遭到物业人员的软硬暴力。

个别地方,物业存在涉黑嫌疑。

2、街道办、居委会的问题

作为基层政策指导单位,街道办和居委会(时有派出所)也经常会“借用”社区的公共资源,有的一借无还。

社区共有产权的式微,表面上源于开发商的强势,本质上是因为开发商与街道办、居委会或派出所等基层单位有相同的利益冲动,可以轻易联手吸噬共有产权,形成以多对散的失衡局面。

3、行业管理部门的问题

不少管理部门时常存在不作为和乱作为现象,该管的不管,不该管的乱管,不但造成行政资源浪费,更重要的是干扰正常的市场经济秩序,甚至在事件恶化后会影响司法公正。

比如商住小区的车库,作为全体业主的共有财产,其在住房价格构成当中的地位,与配电室、上下水道没有任何区别,开发商的建设项目和财务列表当中也从未赋予其任何特殊地位。在售房时应该“一并”、自然、主动甚至强制地随房出售并登记为业主所有。

反观前不久《自然资源部关于城镇住宅小区地下车位()确权登记若干问题的意见(征求意见稿)》,明显可以感到其立法指向和核心理念,就是要强行介入并直接干涉与小区车库共有产权相关的诸多事务。

表面看,出台这一文件纯属多余,但背后则事出有因:车库每个月都有上百至数百元元收益,而管理成本又远低于物业成本,故利润已远超物业服务,成为“睡眠中的唐僧肉”。

如若出台,等于借此打开另一块产权缺口,让开发商大有作为。显然,直接受益方当然“自主承包”小区后期物业的开发商,以及其终身业务领导部门。从中不难看出,立法背后真实存在的利益代言问题,而真正的产权主人---业主,再一次被排挤和被无视了。

该事件已经引发关注,在南方地区有业主到北京起诉和举报,北京也有小区出现反对声音,但被劝阻。

综上,共有产权不张的高层原因,主要还是产权保护不力,具体表现为有意模糊和回避。这溯及宪法层面的产权定义。

4、居民、业主的问题

至于居民无序养狗、广场舞扰民、私建、私占等破坏公共环境的行为,属末位话题,略去。

 

四、     以业委会为支点,将社区还给业主

谁是社区的主人?业主、居民身为社区房屋产权的所有人,当仁不让!

1、停止侵害

实现社区精细化治理的前置工作,是首先制止对社区共有产权的持续侵害,停止利益分肥,然后厘清产权权属,清退非法存在,并立刻启动业主委员会,让业主进行自我管理。

如此,既从法律上落实了《物权法》的本义,也体现了居民业主的主人翁价值,激活了居民参与公共事务管理的积极性,培养了公共意识,再下来具有民意基础的公共规则也不难建立。

人人主动遵守社区文明规范,社区的有序运行自然水到渠成。

2、相信居民业主的智慧和力量

至于“城市超大社区的精细化治理”,就是管理权的下沉和归位,其主体当然是居民业主---没有主体参与,社区管理即无灵魂,如同行尸走肉。

在座的各位都生活在各个社区当中,所以从自身利益出发,从现实案例着眼,也不会低估了社区居民业主的智慧和能力。

社区是小型社会,精细化必然会对社区资源重新整合,群策群力,是不断精细和提高的过程。以业主居民为本,是社区治理的原则,将社区还给居民业主,是应有之义。

在这里,一是时间有限,二是即使拿出一套闭门造车的系统方案,也不一定符合各个社区和每个个体的认识和思路。况且,全国各地已有少数相对成功的案例,不再赘述,期待在实践中落实。

有理由相信,将这个命题交给社区,交给民主选举产生的业主委员会,社区治理一定能走上科学化、民主化、法治化、精细化的道路!

 

五、《物权法》层面的问题和修改建议

我国与业主产权有关的法律如《物权法》、《土地管理法》、《城乡规划法》、《城市房地产管理法》、《不动产登记暂行条例》、《不动产登记暂行条例实施细则》,各省分别制定的《物业管理条例》等法律法规规章规定,还有无数红头文件,共同构筑了社区产权的法律体系。

1、法律下沉中被异化,出现不完全交易综合症

因为土地制度所决定,即使《物权法》有关于产权方面的内容,但首先因为定义框定不清晰,加之执行力度不足,所以其它下位法则更由于出自地方或各部门,而难免被进一步弱化,甚至在个别部门会有意扭曲定义---屡见不鲜的“红头文件”的违规越界,将中性的拉偏,使偏的更偏,以此为不同利益和目的服务。

物权法》本身也有问题:第七十四条,把业主对车库所有权变成了优先使用权、及“当事人的约定” ,本身就和第七十三条矛盾,种下了恶果。早先,国内著名民间物权法学者李云亮老先生,即已指出《物权法》在这方面的缺陷。

受此左右,从建设用地病态表现形式的“大小产权”,到业主共有物权的缺失,到业主自我管理权的虚无,业主这个产权主人身份和权利被无限弱化之后,市场经济和行为应有的主体属性几乎不再,等价对换和自由配置难以形成,出现了本不应该出现的:“不完整交易综合症”现象。

据统计,在土地使用权方面,归业主的为0;所有业主共有物,归业主的近乎为0,仅这两项就占了商品房市值的45%

2、红头文件为利而来,玩弄文字游戏

住建领域的造词误导现象由来已久,专业规范用语往往被新词替代,进而拥有所谓“独家解释权”。

1、之前的公摊非公摊:对应的规范术语是计入建设成本。所要误导掩盖的是根本不存在的“非公摊”。

2、可售不可售:对应的规范词是专有共有。误导的是根本不存在的“不可售”,其实都出售了。

3、本次文件的配建单建:要问的是和住宅连体的地下车库有开发商单建的吗?北京市近5000个商住小区,从没有与住宅连体,却单独立项建设的地下车库。

这一情况,前两年在房屋产权证的格式变化中,就曾因为存在偷梁换柱式的术语问题,而出现过很大争议(古城保护专家华新民老师,专就“宗地”相关有过论述)。

3、直面问题,力避恶化和诉讼发生

关于《民法典各分编(草案)的说明》当中关于物权编草案部分提到:物权法颁布十年来,实践证明物权法规定的中国特色社会主义物权制度是有活力的,在明晰权利归属、实现物权平等保护等方面发挥了重要作用。

但是,实践中情况要悲观得多,最表层和最明显的两个不争的事实:物业物权纠纷已成为社会热点和维稳重点,相关诉讼之多已成为世界独有的民事诉讼的重要组成部份。

随着房屋大修期的到来,大多数小区维修资金枯竭,宜居质量严重下降,局部贫民窟化加剧。

4、应该注重以下工作

1)、从《物权法》高度着眼,明确物权(各类产权,特别是私有产权)神圣不可侵犯,强化保护产权,以此引导物权法的修编。

2)、商住小区的土地使用权和业主共有财产的强制转移,要有制度保证。

3)、建立自治组织(包括业委会),变可以应该必须

4)、与社区有关的制度设计,必须有业主参与,否则无效!

5)、造成当下房地分离大小产权现状的法律基础必须消除。

 

六、从《宪法》层面考量产权保护的重要性

    历代王朝更迭和社会动荡,不论中式“土地兼并”还是西式“圈地运动”,无一不是因为对旧产权保护不力并强行掠夺,或是对产权交易没有法律确认所造成。产权问题不张,影响的是社会发展的方方面面。

1、土地制度自上而下

在土地公有制基础上,社区土地和居民住宅虽然有70年产权,但本质类同70年租赁权、使用权和管理权,不同于完全意义上的永续产权。这种租赁式产权,导致所有者的二等法律主体地位,法律话语权不足,面临有争议的公共决策时,产权保护容易被各种宏大理由和借口所消解,引发矛盾冲突,却无处说理。

近年来强拆案件增多,且在法律界出现了专业的“拆迁律师”,很能说明这种产权弱势所带来的种种社会问题,明晰产权和保护产权,已刻不容缓。

其实不限于从居民住宅到各类不动产被强拆,其它类型的产权保护都存在力度不足的问题,如知识产权、企业和企业家财产莫名其妙被执行,等。这也是近年来中央强调保护产权的动力和初衷。

如果能跳出政策的短周期和小视角,从更长远、更宏大的宪法高度进行观察,可以发现产权保护如能与社会和经济发展协同,将产权保护落到实处,不但势在必行,也功在千秋。

2、我们的研究团队提出如下建议

1)、在宪法层面必须明确产权保护这个立国之基,绝不可对其暧昧、扭曲甚至践踏。

2)、着力消解并解决财产保护的“双轨制”,进一步明确私有产权保护的重要性!

 总之,城市社区是现代文明之基,社区精细化管理的精髓就是依法治理。依法治理的前提是产权保护,业委会则是其支点。有了社区这个基本盘的和谐、稳定,社会自然长治久安。

 在此,再一次感谢本次学术研讨会的组织方提供交流平台!

感谢各位与会专家信真听取我的个人意见!

也感谢社区治理专家柴大勇先生,给我提供很多详实的材料数据!

并向国内著名民间物权法学者李云亮老先生表达我的敬意!

   二〇一九年十二月十七日星期二



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